Volgens de wet is er sprake van loondienst wanneer er sprake is van werkgeversgezag, persoonlijke arbeid en beloning. Deze drie criteria zijn in principe in alle landen van de Europese unie gelijk. Indien één of meer van deze criteria van toepassing is, dan is er dus sprake van loondienst. Indien bij een zelfstandige ondernemer zonder personeel die werkzaamheden verricht voor een opdrachtgever, mocht blijken dat één of meer van deze criteria van toepassing is dan heet dat “schijnzelfstandigheid”

Opvolging VAR en wet DBA

Een opdrachtgever van een ZZP-er voldoet in Nederland aan zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen, indien deze ZZP-er een overeenkomst van opdracht heeft, volgens één van de modellen, zoals beschreven door de belastingdienst. Hierin dient minimaal vermeld te staan dat partijen uitdrukkelijk niet beogen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk wetboek aan te gaan. Voor de Nederlandse situatie lijkt hier de kous mee af. De Nederlandse belastingdienst meldt op haar website: “Handhaving wordt uitgesteld tot 1 januari 2021”

Overeenkomst en feitelijke werksituatie in Nederland

Indien een dergelijke overeenkomst is gesloten is in formele zin de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer geregeld. Waar het in de praktijk vaak fout gaat is dat toch blijkt dat wel degelijk werkgeversgezag van toepassing is en er geen sprake is van persoonlijke arbeid. Echter als eerder vermeld; controle en handhaving vindt voorlopig in Nederland niet plaats.

Persoonlijke arbeid

Juist op dit punt zijn interpretatieverschillen tussen de Duitse en Nederlandse belastingdienst. Indien meerdere ZZP-ers aan dezelfde klus werken is dit in de ogen van de Duitse fiscus geen zelfstandige persoonlijke arbeid. Als de klus niet juist of niet op tijd zou worden uitgevoerd wie is dan aansprakelijk? Wie is verantwoordelijk voor kwaliteit en garanties? Dat dient altijd een persoon te zijn (of een bedrijf) en nooit een aantal personen.

Controle en handhaving

In Duitsland is juist in fraudegevoelige bedrijfstakken, waar de bouwnijverheid er één van is, extra controle en handhaving ingesteld. De “zwarte omzet” in de bouwbranche in Duitsland bedroeg in 2019 zelfs circa 126 miljard Euro. Een groot gedeelte van deze zwarte omzet betreft het “bewust” ontduiken van belastingen en sociale premies.  Maar ook niets vermoedende buitenlandse ondernemers die met ZZP-ers de grens over trekken, vallen in Duitsland onder “zwartwerkers”. Een en ander is in Duitsland zelfs geregeld in de zwartwerkwet, het Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (zie https://www.gesetze-im-internet.de/schwarzarbg_2004/BJNR184210004.html )

Wanneer is een ZZP-er in Duitsland een zelfstandig ondernemer?

De beoordeling of iemand wel of niet schijnzelfstandig is hangt niet alleen af van de overeenkomst tussen opdrachtgever en de ZZP-er. Het gaat ook om de feitelijke werksituatie. Het zal waarschijnlijk iedereen duidelijk zijn dat wanneer de ZZP-er meerijd naar de klus met andere ZZP-ers of personeel van het bedrijf van zijn opdrachtgever, of nog erger zelfs zijn bedrijfskleding draagt er sprake is van schijnzelfstandigheid. Van belang is het zelfstandig verrichten van persoonlijke arbeid door de ZZP-er, dus met zijn eigen vervoer, kleding en gereedschap. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de ZZP-er als elektricien wordt ingehuurd om alleen en zelfstandig een machine aan te sluiten die door werknemers van zijn opdrachtgever wordt gemonteerd. Hij is dan ook feitelijk onderaannemer en verantwoordelijk voor zijn werkzaamheden. Op het moment echter dat deze elektricien even een uurtje over zou hebben om de werknemers van zijn opdrachtgever te helpen is hij op dat moment “schijnzelfstandig”.  Ook een aantal ZZP-ers die samen dezelfde werkzaamheden uitvoeren zijn per definitie schijnzelfstandig, immers een ZZP-er dient zelfstandig persoonlijke arbeid te verrichten.

 Auteur: Bert van der Laan